法治是怎么样,中黄炎子孙民共和国法治的主导历史形态

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法制史学者李贵连教授在其新著《法治是什么:从贵族法治到民主法治》一书中,提出了这样一个理论:中国自古就是“法治”国家。

李贵连《法治是什么——从贵族法治到民主法治》(广西师范大学2013年版)对中国法治的历史轨迹进行了重新诠释。他没有简单用“人治”来概括中国古代社会的治理形态,这一概括不仅掩盖了中国法治历史进程的复杂性,而且也使得中国法治的源头和传统流变变得模糊不清。法治形成与发展伴随着人类文明的历史进程。任何一种法律制度、法律思想都有其历史基因和历史脉络。法治理性也是历史理性。历史法学代表人物萨维尼认为,法律的任何部分都不是一成不变的,法律只能是历史存在中的、在历史中展开的法律。从语义分析上,中国古代的“法治”与西方Rule
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Law的法治并不完全是一回事,但是,这并不意味着中国古代社会完全与法治不相干。

该书将法治在中国的历史源流及发展演变作为一个核心议题,对中国自秦以前直至近代发生的社会结构变迁、政治形态与法治的转型进行了全面梳理,时间跨度涵盖了整个中国法律史。上篇对“法治”这一概念作出了类型学上的划分,认为法治经历了由“贵族法治”到“君主法治”再转向“民主法治”这样
一个历史演变,并把法治转型与中国历史上两次重大的社会转型关联起来,意在打破固有的西方概念体系,力图重新描绘“历史上的中国法”,揭示中国法的内在机理和特质,寻求其发展之道。下篇选取中国近代法律史上的典型人物沈家本、章太炎和孙中山等人作专题研究,全面介绍了各位近代思想家的法治思想及实践,对于他们在中西方文明碰撞中寻求适合中国发展之路的努力做出了客观而公正的评述。作者严密梳理了自清末以来国人100多年对法治的追寻之路。法治之路无外乎两大难题:其一,秩序如何形成——这既是对过去100多年封建王朝崩溃,民主共和命运多舛等,也包括今日社会转型中对“维稳”话题的回应,稳定要持续,改革要推进,两者不可偏废。

礼治是中国法治的源头,在从分封制向郡县制过渡的时代,礼法并用确实不失为一种治理智慧

为书作序王志强认为,李贵连
“在研究方法上,突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方式定义,在更一般意义上使用于中国语境,提出了‘贵族法治’、‘官僚法治’和‘帝制法治’等概念,改‘法律儒家化’为‘儒家思想法律化’,在理论和实证上都补充和发展了罗伯托·昂格尔等关于帝制中国‘官僚法’的论断。”尽管笔者个人对这种用西方的价值体系来解释中国历史的做法不甚赞同——文明自成体系,它构成了我们先人全部的生活,并非一无是处——但显然,作者并非不知道此“法治”与彼“法治”之差别,作者孜孜不倦地目标始终是要走向“民主法治”。

李贵连这本书从考察中国法治的历史演变入手,对中国的法治形态进行了细分,从周代的贵族法治到现代的民主法治,中间经历了君主法治、帝制法治、专制法治、官僚法治。这种探究对于发现法治的历史逻辑是有意义的。贵族法治的实质是别亲疏、殊贵贱、断于礼。周礼是贵族的行为规范,礼治的核心是维护宗法等级制,用血缘巩固统治,用族权加强政权,体现了用礼法和道德约束权力的精神,这是法治的初始形态。在宗法制和分封制的社会制度背景下,礼就是必须遵循的规则,是权力运行的依据。萨孟武说:“古代之所谓‘礼’乃包括‘法’在内。”可见,法学研究者大可不必讳言礼治。礼治是中国法治的源头。建立在土地国有制基础上的西周“礼治”,对于巩固西周王朝发挥了历史作用。在礼崩乐坏的春秋战国时期,以孔子为代表的儒家通过纳仁入礼,以寻求新的治道。孔子并没有用礼治来排斥法治,在他看来,礼治是法治的前提。“礼乐不兴,则刑罚不中。刑罚不中,则民无所措手足。”儒家的仁学思想对于提高执政者的政治道德、执政艺术的强调,对于实施法治而言是必要的。孟子曰:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”儒家重视礼治与法治的结合,两者无法分离,互为因果。“法者,治之端也;君子者,法之原也。”在从分封制向郡县制过渡的时代,礼法并用确实不失为一种治理智慧。这也构成了中国法治最初的书写方式和精神格局。

这是一部兼具现实关怀与历史维度的慎思之作。既突破了对“法治”概念的神圣化和简单西方式定义,提出了“贵族法治”、“官僚法治”和“帝制法治”等概念,亦改“法律儒家化”为“儒家思想法律化”,补充和发展了关于帝制中国“官僚法”的论断。

法家重视法律的强制力,而否定道德教化的作用,认为“贤人之治”、“圣人之治”是靠不住的

(作者简介:李贵连:北京大学教授,博士生导师,中国法律史学会常务理事,华中科技大学近代法研究所名誉所长。主要从事中国法律思想史、中国近代法的教学研究工作。著有《沈家本年谱长编》《沈家本传》《近代中国法制与法学》等。)

法家反对贵族特权,主张“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法。”法律应当体现平民的意志,打破贵族对土地、权力的世袭垄断。法家把法律比作度量衡,具有平衡利益、规范行为、统一尺度、定纷止争的作用。法家消除了西周以来的天命神权、君权神授思想,法律是“吏民规矩绳墨”,是富国强兵、维护秩序的统治工具。法家重视法律的强制力,而否定道德教化的作用,认为“贤人之治”、“圣人之治”是靠不住的,“其人存则其政举,其人亡则其政息”。法家虽然正视人性中“好利恶害”、“趋利避害”的一面,但是将法治与礼治、德治对立起来,主张“以力服人”、“不务德而务法”,贬抑道德教化的作用,这实质上抽空了法治的道德基础。仅仅靠严刑峻法树立法令的绝对权威是缺乏精神资源支持的。法家的法治主张是对分封和贵族宗法世袭制的修正和改造,也是郡县制和官僚委任制发展的必然结果,是贵族法治逐步解体的表现。韩非的“法不阿贵”思想闪烁着平民法治的光芒。但是,法家思想坚持法律工具论,将法、术、势三者并论,过于强调国君的权势,所谓“人主者不操术,则威势轻而臣擅名”,从而忽略了法治的独立价值。靠权术而维持政治权威,难以夯实政治根基。法家法治的重心是治吏治官,但是治官的目的是为了更好地治民。说到底,法家的法治只治臣民,不治君主,这使得其难以解决政权的合法性问题,只能埋下大泽乡起义的种子。

书摘:法治与社会转型

秦汉以后的帝制法治/官僚法治是一种相对进步的秩序构建,在明清之际就显露出危机

什么是法治?或者说法治是什么?中国要不要法治?要什么样的法治?能不能说“法治”就是“法制”?这是二十世纪中国法学界、政治学界讨论了一个世纪的问题。

秦汉以后以文治武功为目标的帝制法治/官僚法治逐渐形成。没有规则之治,中央集权制大帝国的运转是无法想象的。李贵连认为不能简单将秦汉以后的中国古代社会称为人治社会。与过去的贵族法治相比较,秦汉以后的帝制法治是一种相对进步的秩序构建。钱穆先生说:“中国政治,实在一向是偏重于法治的,即制度化的,而西方近代政治,则比较偏重在人治事实化。何以呢?因为他们一切政制,均决定于选举,选举出来的多数党,就可决定一切了。我们的传统政治,往往一个制度经历几百年不变,这当然只说是法治,是制度化。”虽然,钱穆的观点多有争议,但也有一定道理。中国古代社会的官僚法治包括官员的选任、监督等都有独到之处,并非乏善可陈,也不能用“法律儒家化”简单概言。法家的治吏传统一直贯穿秦汉以来的社会治理,维持着庞大帝国的运转。把君主专制等同于人治显然是忽略了中国古代社会的运用法律治理国家的经验。许倬云说:“秦始皇统一中国,将秦国已实行的制度施行于全国,汉承秦制,大体未改,但是经过三四代的逐渐改革,专业的文官构成统治机构的主体。从此以后,中国的皇帝不得不与庞大的文官集团共治天下,内廷与外朝的区分,颇同今日企业组织董事会与公司抗衡相似。”法治是历史发展的产物,而不是逻辑演绎的结果。考察中国法治历程,要把法治作为历史现象、历史事实来对待。正如萨维尼所言,法律是民族精神的体现,法治演变的过程也是一个民族自我发展的理性过程。

1949年,中华人民共和国成立后,“法治”失语。“文化大革命”结束,有一次法治、人治大讨论。当时的全国法学精英几乎都参加了全场讨论,但是收效不理想。因为后来很长一段时间,连法学界的一部分很有影响的人,都坚持一个现在看来非常可笑的命题:法治就是法制。并由此而产生“刀制”、“水治”之争。“刀制是不是水治”?“刀制是不是等同水治”?“法治”、“法制”能不能画等号?一直到1996年才有统一的认识:法制是法制,法治是法治,这是两个不同的概念。这个问题解决,才有世纪之交诸多讨论法治的论作。从1949年到1996年,过了将近半个世纪,学术界终于能讨论法治了,这也是社会的进步,只不过我们付出的代价太大了一些而已。

中华帝国的官僚法治在明清之际就显露出危机。黄宗羲主张用“天下之法”取代“一家之法”,将批判的矛头对准君主专制,希望用“天下之法”取代“一家之法”,以使得天下人“各得其私,各得其利”。王夫之则认为皇帝视天下为一己一姓之私,只能陷入专制的怪圈,对官吏的制约也难以真正实现:“法愈密,吏权愈重;死刑愈繁,贿赂愈章。”要想真正管住权力,就必须把帝国变为立宪国。

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