法律文化理论,法学路径澳门新葡新京大全:

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您问我,哲学家都有哪些特异体质?……比如他们缺乏历史的意识,……几千年来哲学家们处理过的一切,是概念的木乃伊;没有什么真实的东西生动活泼地出自他们之手。
—— 尼 采**

中国社会科学院法学研究所研究员刘作翔教授在商务印书馆1999年5月出版发行的学术专著《法律文化理论》一书,截至2013年12月,已第七次重印,总印数达21000册。这七次的印刷时间分别为:1999年5月第一次印刷,2001年4月第二次重印,2004年7月第三次重印,2010年4月第四次重印,2010年7月第五次重印,2011年3月第六次重印,2013年12月第七次重印,每次印数3000册。据商务印书馆法律编辑部介绍,法学著作被重印七次,且总印数达到21000册,在十多年来商务印书馆出版发行的现代中国学人撰写的法学著作中很少有,说明该著作受到社会和读者的广泛欢迎。

摘要:“邓正来问题”包括两个相关的命题:“中国理想图景”与“主体性中国”、“中国认同”。邓正来关于“问题化进路”(或“问题化理论处理”)的运用及对“范式”的界定受到福柯的潜在影响。以福柯话语理论为参照,知识—法学路径实是一种对“现代化话语”的话语分析,但由于缺乏社会—历史维度的观照,既未充分展现“邓正来问题”出场的社会—历史背景,也在很大程度上消解了其相对于社会秩序/社会结构的解释力,特别是批判力。关键词:邓正来问题;话语分析;社会—历史不言而喻,邓正来先生《中国法学向何处去》的出版是进入21世纪以来中国法学界乃至整个思想界最为重要的理论成果之一。在我看来,这种重要性不仅是因为它开创了“自民国以降法学界集中评论一位学者某部著作的最大盛况”,[①]也不仅仅是因为它对“主体性中国”等观念的登高一呼,而毋宁是因为它第一次诊断出了我们这个时代(甚至自中国遭遇西方以来)的思想病症(即缺乏以中国为根据的“[法律]理想图景”),并在反思与批判既有研究成果和学术传统(1978年以来的法学知识系统)的基础上为我们提供了一个立意高远、鞭辟入里的中国现代性病理学纲要。我把邓正来先生的这一病理诊断成果称之为“邓正来问题”,意在警示像我这样的后来者在其勘定的思想框架内继续努力,以推进对这一问题的深入思考。然而,究竟何为“邓正来问题”?它是如何出场的?邓先生本人是否已经充分地回答了“邓正来问题”?本文拟对这些问题进行尝试性的回答。一、“邓正来问题”及其内在理路在《中国法学向何处去》中,“邓正来问题”大体上体现为如下两个不同的层面:一是“理想图景”问题。邓正来教授以中国法学为个案的分析试图论证:中国法学之所以无力引领中国法制/法治的发展,而只能逼使西方法制/法治在中国的移植和拓展,实是因为它受到了一种源出于西方的“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制/法治发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。据此,他认为我们处于一个没有(法律)理想图景的时代,必须结束这个受“现代化范式”支配的旧时代,开启一个自觉研究“中国(法律)理想图景”的新时代。二是“中国认同”和“主体性中国”问题。以上述分析为基础,即以对法学这一“直接关注维续、调整和型构社会秩序”的知识系统的分析为个案,邓正来试图在其早期对“中国社会科学自主性”(特别是中国社会科学在国际向度相对于西方社会科学的自主性)进行理论探求的基础上,从学理上追问“中国社会秩序及其正当性和可欲性”这一中国政治哲学根本问题,进而以中国人自己的文化身份和政治认同为理据呼吁“主体性中国”时代的到来。根据邓正来本人的提示,这两个不同的面向分别贯穿着不同的“红线”:前者以“知识—法学”路径贯穿着一条对知识所具有的“正当性赋予力量”进行揭示和批判的“红线”,后者则以“中国社会秩序及其正当性和可欲性”这一政治哲学根本问题衔接起来,其中前者“更为基本”。[②]基于上述两者的相关性,我们可以把“邓正来问题”称为“基于中国认同的中国理想图景问题”。那么,在《中国法学向何处去》中,“邓正来问题”(特别是作为核心问题的“理想图景”问题)是如何出场的?要探究这个问题,我们就要对他所采用的“知识—法学”路径进行检视。对邓正来而言,“知识—法学”路径非常重要:它不仅不同于对中国法学进行总体反思的既有研究路径(比如张文显式的“政治—法学”路径和苏力式的“社会—法学”路径);更为重要的是,从“邓正来问题”得以出场的内在理路来看,它的确是(或至少应当是)贯穿其研究始终的“更为基本”的红线。邓正来先生明确采取了一种“从知识‘内部’去透视和反思中国法学发展问题的视角”,即“知识—法学”路径。这种路径的最大特点是,其预设并坚持了一个知识社会学的基本主张:“‘知识系统’不仅在人与自然的关系中以及在人与人的日常生活中具有着某种支配性的力量,而且在特定的情势中还会具有一种赋予它所解释、认识甚或描述的对象以某种正当性的力量,而不论这种力量是扭曲性质的,还是固化性质的。”[③]这在某种程度上意味着:那些所谓“正当的”社会秩序及其制度(包括法律制度),其本身也许并不具有比其他性质的社会秩序及其制度更正当的品格,而完全有可能是透过权力或经济力量的运作,更有可能是通过我们不断运用某种“知识系统”对之进行诠释或描述而获致这种“正当性”的。换言之,社会科学的知识系统与社会秩序的正当性之间其实形成一种辩护与被辩护的关系。有了这一知识社会学预设,在邓正来那里,通过分析以“权利本位论”、“本土资源论”、“法律文化论”和“法条主义”等为代表的主流法学(即1978年以来中国法学所形成的“知识系统”)及其所共享的支配性知识范式(即“现代化范式”),他试图揭示出1978年以来中国法学所形成的“知识系统”及其共享的“现代化范式”与那种基于“西方(法律)理想图景”的社会秩序之间的互动关系,进而基于社会秩序及其正当性这一根本的政治哲学命题呼吁中国结束这一受“现代化范式”支配法学时代,迈向建构“中国法律理想图景”的新时代。由此可见,“知识—法学”路径以及由此带来的对中国法学既有知识系统所具有的“正当性赋予力量”的揭示和批判构成了“邓正来问题”得以出场的基本理路。二、知识—法学路径与福柯式话语分析已有论者敏锐地注意到邓正来的“知识—法学”路径与福柯“知识/权力”理论的关联。比如,朱振认为,邓正来的知识—法学路径从宏观层面揭示了现代化理论为何会成为一种范式以及西方知识在中国语境中所产生的“正当性”力量,但却没有从知识的性质出发进一步论述为什么西方知识具有支配性力量,而福柯的权力/知识理论有助于我们从微观层面加深对此问题的认识。[④]然而,在我看来,上述论述之运思可谓敏捷,但却未点出问题的要害所在:福柯的权力/知识理论的确可以作为参照框架分析“知识—法学”路径的限度,但并不是论述策略上的“从知识的性质出发”就可以解决的,而毋宁要参照福柯的“话语理论”(特别是“话语分析”方法)彰显“知识—法学”路径对社会—历史维度的忽视以及由此带来的“邓正来问题”出场的不充分性。如果我们基于文本对比福柯和邓正来的相关论说,可以发现后者的相关文字至少在如下两个方面为我们提示了他与福柯在研究视角和研究路径上的关联性:第一,邓正来“问题化的理论处理”、“问题化进路”等标示其方法论特色的研究路径受到了福柯“问题化”思维方式和提问方式的潜在影响——尽管“问题化的理论处理”、“问题化进路”还不具有福柯般的方法论上的自觉性和融贯性。在解释“中国理想图景”的建构路径时,邓正来主张对当下中国情势进行“问题化的理论处理”,但他却没有对“问题化的理论处理”进行定义和说明。如果我们仔细分辨,可以发现他总体上是在两种不同意义上使用“问题化”这一术语:一是将“问题化”理解为“以问题为导向的”,也就是主张否弃以西方社会科学理论为判准的“学术消费主义倾向”,转而以当下中国的问题为导向建构中国社会科学理论[⑤];二是大体上在福柯意义上使用“问题化”,即对某个问题何以成为问题进行知识社会学分析。福柯在其晚年总结自己的研究路径时明确指出:自出版第一本论著《疯癫与文明》以降,他所做的所有工作的一个共同观念就是问题化(problematization)的观念。根据福柯自己的界定,所谓“问题化”“并不意味着对预先存在的客体的表象或再现(representation),也不是要创造并不存在的客体的话语。正是话语或非话语实践的总体将某个事物引入到真理与谬误的游戏(play)之中,并使其成为一个思想的客体(不管它是以道德反思、科学知识等何种形式出现)。”[⑥]因此,福柯意义上的问题化其实蕴含着知识分子的批判立场,它“是要通过在自己专业领域进行的分析,不断质疑那种被设定为不言自明的公理,动摇人们的心理习惯即他们的行为方式和思维方式,消解人们熟视无睹并将其接受下来的事物,重新检视规则和制度,在此基础上重新问题化。”[⑦]从这个视角来看,邓正来其实不自觉或隐而不显地采用了福柯意义上的“问题化”进路,并将其置于提纲挈领的地位:“邓正来问题”的主旨乃是要对“现代化范式”这一“处于主导或支配地位的规范性信念”问题化,进而对这一“范式”何以形成支配地位进行知识社会学分析,对其所遮蔽的问题(“引导人们不去思考”的问题,即“理想图景”问题)进行揭示。[⑧]第二,其借自于库恩、受黄宗智影响而界定的“范式”(paradigm)这一“分析概念”从理论渊源和精神旨趣上均与福柯的相关概念(早期的“知识型”和晚期的“话语”)有相通之处。从思想史看,福柯、特别是库恩与皮亚杰的结构主义心理学有着较为明晰的思想承继关系,强调特定时代的思想结构或知识框架对认识的支配和型塑作用。[⑨]在分析福柯与库恩之间的异同时,意大利政治哲学家、著名福柯主义者阿甘本(Giorgio
Agamben)写道:“Sextus Pompeius
Festus告诉我们,罗马人在exemplar(范例)与exemplum(范型)之间作出了区分。exemplar(范例)可为感官所观察(oculis
conspicitur),指涉的是人们必须模仿的事物(exemplar est quod simile
aestimatur)。但exemplum(范型)则要求某种更为复杂的评价(它不仅仅是可感知的:animo
aestimatur);它的含义首先是道德性和智识性的(intellectual)。福柯式的范式是下述两者的合二为一:它不仅是强加给某种规范科学之构成的exemplar(范例)或模式,更是且首先是一种exemplum(范型),其使陈述和话语实践聚合为一种新的智识统一体(ensemble)并在一种新的问题化语境中聚合起来。”[⑩]由此可见,库恩和福柯都要描述和揭示支配科学共同体并为其成员无意识效仿的一种exemplar,然而福柯意义上的“范式”则添加并突出了其作为exemplum的评价性、规范性维度,这就为他进一步揭示其对“话语形成”(discursive
formation)甚或社会实践的排斥性、控制性机制创造了条件。从福柯本人的思想发展来看,他在《事物的秩序》(1966)中提出的“知识型”(episteme)以及在《知识考古学》、特别是《话语的秩序》(1971)发表后开始作为核心范畴使用的“话语”(discourse),均与库恩的“范式”有着异曲同工之妙。然而,与其“问题化”研究路径相一致,福柯的设问方式与库恩明显不同:他不是像库恩那样从知识内部去探讨使得规范科学成为可能的判准(某种世界观或思想结构),而是以考古学或系谱学的方式探究认识、理论、制度和实践等如其所是的深层可能性条件——用福柯本人的话讲,它不同于观念史或科学史研究,而是“旨在重新发现在何种基础上,知识和理论才是可能的;知识在哪个秩序空间被构建起来;在何种历史先天性基础上,在何种确定性要素中,观念得以呈现,科学得以确立,经验得以在哲学中被反思,合理性得以塑成,以便也许以后就会消失。”[11]尽管从基于“知识型”对话语形成的考古学研究转向基于“话语”对社会实践的系谱学分析标志着其问题化路径的深化,但福柯的这种设问方式始终没变——他不过是越来越认识到话语机制和权力机制对社会实践的型塑作用[12],进而突出了对话语机制、特别是权力运行机制的微观分析。“知识型”“所揭示的不是话语成为科学的权利,而是它存在的事实。”[13]作为展现秩序的符号系统,话语的主要功能是“说其所是”,因此,福柯式的话语分析试图形成“关于话语的话语”,旨在分析“话语是如何通过或不通过某些限制系统而形成的;每一个的特定标准为何,它们出现、发展和演变的条件又是什么。”[14]从以上分析不难发现,福柯意义上的“知识型”、特别是“话语”与邓正来所界定的“范式”在精神旨趣上具有契合之处:正如福柯意义上的“知识型”和“话语”不同于库恩意义上的“范式”而被赋予了规范性内涵一样,邓正来受黄宗智启发对库恩“范式”概念的改造也主要赋予其批判性内涵。在邓正来那里,范式不再起着某种肯定性、积极性(affirmative)作用,而是首先被赋予了否定性的内涵:它不再是建构科学共同体的某种世界观,而被定位为“可能是在未经质疑或未加批判的前提下展开的”、“引导人们不去思考什么”的“处于主导或支配地位的规范性信念”。[15]显而易见,就像福柯那里的“话语”一样,这种意义上的“范式”既具有功能性,也与“真理”相关:一方面,它与“权力”相关,具有“用某种规则对外部世界进行整理”、“话语形成”(通过话语对象、陈述方式、概念和策略形成某种齐一化的话语)和“话语控制”(对不符合某种话语的话语进行排斥和控制)的功能;另一方面,它也与“真理”相关,进而使得知识可以在话语实践中建构出作为“正确”的真理,在某种策略性处境中制造出作为“真相”的真理。[16]在《中国法学向何处去》中,“现代化范式”正是“权力”与“真理”的共同化身;用邓正来本人的话来讲:“正如福柯所谓权力依赖知识的建构又会产生与它相符的那种知识一般,‘现代化范式’在依凭中国论者发现西方的知识之建构而得以确立的同时,又致使中国论者在其支配下生产出各种变异的有关中国的现代化知识。这两个紧密相关的方面于现实层面的逻辑展开便是:第一,‘现代化范式’为中国论者的接受,给西方现代社会对中国的‘示范’注入了某种合法性‘暴力’的意义……第二,它致使中国论者有关中国发展的研究及其成果都必须经过此一‘现代化范式’的过滤或评判,亦即依着‘现代化范式’对这些研究及其成果做‘语境化’或‘路径化’的处理,进而使这些研究及其成果都不得不带上了此一‘范式’的烙印。”[17]三、一种缺失社会—历史维度的对“现代化话语”的话语分析基于上述分析,我们就可以把引领“邓正来问题”出场的那个知识社会学主张(即关于知识的“正当性赋予力量”的论断)视为福柯“知识—话语—权力—真理”四维话语分析矩阵的邓正来版。在福柯那里,“知识是由话语所提供的适用和适应的可能性确定的……不具有确定的话语实践的知识是不存在的,而每一个话语实践都可以由它所形成的知识实践来确定。”[18]因此,社会科学知识也体现着话语结构:“不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”[19];同时,这种知识还与“求知意志”(the
will to
knowledge)这种“散播的欲望”纠缠在一起,历史性地制造着各种“真理游戏”。从这个视角来看,所谓的“知识—法学”路径实是一种福柯影响下的话语分析,即对“现代化话语”在中国法学领域的表现进行揭示和批判的一种话语分析。就像福柯对现代监狱和性史的研究揭示了现代规训机制、性行为模式受制于一套现代性话语结构(规训话语、性话语)一样,邓正来在《中国法学向何处去》中所要揭示的其实是:以“权利本位论”、“本土资源论”、“法律文化论”和“法条主义”等为代表的主流法学(即1978年以来中国法学所形成的“知识系统”)为我们提供了一种以“西方法律理想图景”为旨归的“现代化话语”(即他所谓的“现代化范式”),而这种“现代化话语”在当下中国的话语实践中既使中国论者陷于唯西方马首是瞻的“不思”状态而不自知,又为当下社会秩序的西方化提供了正当性——尽管他对后者的论证是隐而不显并因此是不充分的。然而,邓正来对“现代化话语”的话语分析并不是福柯意义上的话语分析,因为它欠缺内在于福柯式话语分析中的社会—历史维度的观照[20]。福柯式的话语分析从一开始就打上了历史的烙印——尽管它采取的并不是传统意义上的“历史学”进路。福柯早期所谓的“知识考古学”不是如传统历史学般考察知识或话语的“起源”,而是秉承尼采对“出身”的关注,把知识或话语视为历史“遗迹”(monument),探究其得以“出现”的深层条件,进而恢复其作为“历史事件”的面目。按照福柯本人的总结,这种考古学方法在关于新事物的确定、矛盾的分析、比较的描述和转换的测定等四个方面与传统历史学(特别是思想史)不同:“考古学所要确定的不是思维、描述、形象、主题,萦绕在话语中的暗藏或明露的东西,而是话语本身,即服从于某些规律的实践”;它是要“确定话语的特殊性”,“指出话语所发挥的规则作用在哪些方面对于其他话语是不可缺少的,”并“沿着话语的外部的边缘追踪话语以便最终清楚地确定它们”;它不试图捕捉话语的主宰形态地位从无名的状态中脱颖而出的时机,而是“确定话语实践的类型和规则”;它“不试图重建人们在说出话语的一瞬间的所思、所愿、所求、所感受、所欲的东西”,而只是一种再创作,即“在外在性的固有形式中,一种对已写出的东西调节转换。”[21]“系谱学转向”后的福柯不仅仍然保留着对“话语史”的关注,而且还将这种关注从话语形成推进到社会实践层面,从而形成了一种以“权力/话语”为核心范畴的社会批判理论。以“权力”概念为中介,福柯在话语与社会实践之间建立起了紧密的联系:“权力”的引入不仅使其可以充分把握话语形成中的权力机制,也使其得以展现弥散于社会实践中的“毛细血管状的”权力网络。作为一种“历史事件”,“话语的关系并不内在于话语”,而是“建立在机制,经济和社会过程,行为的形式,标准的序列,技术,分类的类型和特征化的方式之间;”[22]不仅如此,话语实际上还“借助于利益、表象和符号的理论,借助该理论所重构的序列和发生过程,为统治权力的行使提供一种通用的处方。”[23]因此,福柯式话语分析不仅旨在凸显话语如其所是的历史进程,而且意在揭示了话语作为权力对社会实践的型塑作用,其最终必然导向一种社会批判理论。正是在这个意义上,哈贝马斯指出,福柯后期使用的“权力”概念对他而言非常重要,因为它“为其考古学探究和系谱学揭示带来了现代性的批判维度。”[24]反观邓正来的“知识—法学”路径,由于将其限定于“从知识‘内部’去透视和反思中国法学发展问题”,他在很大程度上切割了从知识系统之外(特别是社会—历史维度)反思和批判中国法学/法制状况的可能性。于是,福柯式社会—历史维度批判性旨趣的缺失便是顺理成章的结果。需要指出的是,我在此绝不是要秉承福柯主义立场指责邓正来在理论分析中的某种不作为。我个人认为,这种“主义”层面的学术评论其实是不可欲的,因为它很大程度上不过是表演性或意识形态化的“理论游戏”。借用邓晓芒的话来讲,用一种思想去否定另一种思想,其实“只是另一个哲学家在反对,而不是陈述反对意见的研究者在反对”。[25]就本文论旨而言,社会—历史维度的分析之所以重要,绝不仅仅是因为它是福柯话语分析的特质,而毋宁是因为它是“邓正来问题”在《中国法学向何处去》一书的内在理路及当下中国情势中得以出场的必要条件。首先,由于未对“现代化话语”的产生及其与西方化社会秩序(法律秩序)之间的互动关系进行社会—历史分析,他只是从理论上较充分地论证了以“权利本位论”等为代表的主流法学的西方化倾向,但却并没有充分论证当下社会秩序(特别是法律秩序)的西方化倾向。一个时代的社会—历史条件既影响甚或决定着理论话语的形态,也制约着理论话语制度化并作用于社会实践的状况——这既是福柯具有丰富内涵的“话语实践”概念的应有之义,就法律而言,它也体现了“社会—历史中的法律”的内在运行机理。“知识中的法律”只是学者的一种话语建构,它并不能替代“社会—历史中的法律”在制度和实践层面的历史性展开。因此,如果我们不基于“社会—历史中的法律”的内在运行机理探讨受“现代化范式”或“现代化话语”支配的主流法律理论与(西方化的)法律制度之间的互动,我们就难以得出当下中国的社会秩序(而非当下中国法学)受“西方法律理想图景”支配的结论,进而我们对“中国社会秩序的正当性和可欲性”追问就是不充分的——除非我们专断地在逻辑上设定:“权利本位论”等理论模式可以在制度和实践层面充分反映当下中国社会秩序(特别是法律秩序)的全貌,或者至少两者在精神旨趣上是相通的(比如,都奉“西方法律理想图景”为圭臬)。如果我们与福柯式的话语分析进行对照,可以发现,邓正来其实选择了一个最为便利(但却未必最为有效)的视角进行话语分析。他并没有像福柯那样将历史传统、实践发展和知识生产状况融为一炉以重构那种作为“历史事件”出现并主导社会实践的“现代化话语”[26](如果这种“现代化话语”真的存在的话,它绝不会是任何单一的既有理论模式建构的,而只可能是历史上存在的多种理论话语“重叠共识”的产物[澳门新葡新京大全,27]),而是在当下法律理论话语中专断地选定几种理论模式,并从理论上分析其受“现代化话语”支配的倾向。这种研究策略的选择,不仅为被批评者及评论者的不接受或误解打开了方便之门,[28]而且事实上也遮蔽了福柯式话语分析可以洞见到的诸多问题——比如说,为什么会产生“现代化话语”?这种“现代化话语”产生的社会—历史条件是什么?它经过了何种历史演化?它是否支配了当下中国的知识生产状况?与当下社会秩序(特别是法律秩序)之间存在着何种关联?等等。其次,社会—历史维度分析的缺失,既不能回答“邓正来问题”之所以成为问题的社会—历史原因,也在很大程度上消解了其相对于社会秩序/社会结构的解释力,特别是批判力。如前所述,如果“邓正来问题”构成了我们时代的真问题,它必须基于当下中国的社会—历史规定性而出场。然而,由于欠缺社会—历史维度的观照,邓正来事实上未能回答以西方(法律)理想图景为旨归的“现代化话语”基于何种社会—历史条件而出现,进而也就不能充分回答“邓正来问题”(即“基于中国认同的中国理想图景问题”)何以成为我们时代的问题。在这个意义上,我们可以说,邓正来本人对“邓正来问题”的回答其实是不充分的。再者,这种缺失社会—历史维度的话语分析不仅不能形成一种对社会具有批判力的社会批判理论,而且只会退化为一种知识批判理论,甚至还极易让人解读为对“知识生产者”(而非“知识生产机制”)进行批判的论说。尽管邓正来提出了“城乡二元结构”、“贫富差距结构”等社会结构性难题,甚至还藉此批判了中国法学的“都市化”倾向,但这种社会结构性难题只是作为其批判的一个基础而存在的:他既没有对这种社会结构进行分析和批判,又未做出试图阐明回应这种社会结构的法律原则的学术努力。因此,仅仅是提及这些结构性问题并不构成他对法律之社会—历史维度的重视,也不构成他对社会结构的分析和批判。尽管他在早期的研究中曾对知识生产机制进行较为系统和猛烈的批判[29],但遗憾的是,在《中国法学向何处去》中,他既没有对他早期所谓的“结构性基础与社会科学知识之间的互动关系”予以揭示,甚至也没有基于知识生产机制对“现代化范式”与主流法学间的互动关系进行具体分析,进而也就不能基于“结构性基础与社会科学知识之间的互动关系”揭示“现代化话语”形成的社会—历史背景。在我看来,相较于他早期从知识社会学角度对中国社会科学自主性的研究而言,这也是其知识社会学分析在法学领域的不充分性和不彻底性。正是由于缺乏基于社会—历史视角对知识生产机制的分析和批判,这种“知识社会学”分析在很大程度上是“有知识—无社会”的跛足的“知识社会学”研究,甚至还隐约具有王小波很早就指出的那种“批判人而非批判社会”的倾向。[30]就此而言,尽管有论者认为他“在相当程度上已经发起了中国式的‘批判法学运动’”[31],但他事实上开启的只是一种知识批判运动,并不具有美国式“批判法学运动”所追求的社会批判旨趣。[32]——————————————————————————–作者简介:孙国东,复旦大学社会科学高等研究院专职研究人员,法学博士,研究方向:法律哲学、社会—政治哲学、法律社会学、法律文化。*
本文系我为《检视“邓正来问题”——<中国法学向何处去>评论文集》(孙国东、杨晓畅主编,中国政法大学出版社2011年即出)撰写的代序《“邓正来问题”:一种社会—历史维度的考察与推进》的一部分。在此,我首先要对邓正来教授本人表示最真挚的感谢——不仅仅是因为他的学术成果带给我太多智识激励,更是因为他给我的研究及生活提供了诸多便利。此外,承蒙徐亚文、魏敦友、王铭铭、刘清平、顾肃、纳日碧力戈、郭苏建、吴励生、刘小平、朱振、杨晓畅、吴彦、甘德怀、王小钢、王勇、陈昉、沈映涵、韩永初、陈润华、吴冠军、林曦、桂晓伟等诸君对我早期相关想法及成果的批评、建议或评论,在此并表谢忱。**[德]尼采:《偶像的黄昏》,卫茂平译,上海:华东师范大学出版社,2007年,第54页。[①]
参见林来梵:《一个非法(学)的预言——究竟“中国法学向何处去”》,载“法律博客”,]
参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”的时代论纲》,北京:商务印书馆,2006年,第262-265页。[③]
邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”的时代论纲》,北京:商务印书馆,2006年,第265页。[④]
参见朱振:《“知识/权力”之下的知识分子——读邓正来<中国法学向何处去>》,载《政法论坛》2005年第6期。[⑤]
值得注意的是,此种意义上的“问题化的理论处理”似乎是邓正来的一个用词失误。因为从汉语偏正结构的意指分析,他更应该取“理论化的问题处理”之谓,即强调对问题处理采取“理论化”的方式,而非他所反对的“讲故事”的方式。正是为了更为完整、深入地反映邓正来的上述思路,我提出了以“理论化的问题处理”与“问题化的理论处理”相结合的路径推进中国理想图景建构的设想。参见拙文:《政治哲学建构与社会—历史分析相结合:推进“中国(法律)理想图景”建构论纲》,未刊稿。[⑥]
Michel Foucault, “The Concern for Truth,” in Foucault, Politics
Philosophy Culture: Interviews and Other Writings 1977-1984, Lawrence
D.Kritzman ed. (New York & London: Routledge,1988), p.257.[⑦] Michel
Foucault, “The Concern for Truth,” in Foucault, Politics Philosophy
Culture: Interviews and Other Writings 1977-1984, Lawrence D.Kritzman
ed. (New York & London: Routledge,1988), p.265.[⑧]
值得注意的是,在《中国法学向何处去》的姊妹篇《谁之全球化?何种法哲学?》一书中,邓正来更自觉地(确切地说,仍是实是名非地)运用了福柯意义上的“问题化进路”以及与此相关的“话语分析”方法。尽管他明确提出的“认识全球化的‘问题化’进路”实是对“全球化”究竟是单维还是多维这一具体问题的问题化质疑,而不是明确对“全球化话语”(即有关全球化的话语体系)的问题化质疑,但从其全书的主旨来看,他从事的仍是福柯意义上的问题化工作:考虑到他对“全球化”与“全球主义”互动关系、全球化的话语争斗维度的揭示,他事实上进行的就是对“全球化话语”问题化质疑,亦即将全球化何以成为问题进一步问题化,探究“全球化话语”对全球化进程及性质的形塑功能,进而为一种“开放性全球化观”的出场提供知识论或认识论前提(参见邓正来:《谁之全球化?何种法哲学?——开放性全球化观与中国法律哲学建构论纲》,商务印书馆2009年版,第28-29页、第145-193页)。当然,限于主旨,本文在此将不申而论之。[⑨]
关于两者思想关联的详细考察,可参见Hubert Dreyfus and Paul Rabinow,
Michel Foucault: Beyond Structuralism and Hermeneutics, 2d ed.(Chicago:
University of Chicago Press, 1983), p.199; Giorgio Agamben, “What is
Paradigm?” in Giorgio Agamben,The Signature of All Things: On Method,
trans. Luca D’Isanto with Kevin Attell, (New York: Zone Books,
2009),pp.9-32。[⑩] Giorgio Agamben, The Signature of All Things: On
Method, trans. Luca D’Isanto with Kevin Attell, (New York: Zone Books,
2009),p.18.[11]
参见[法]福柯:《词与物:人文科学考古学》,莫伟民译,北京:三联书店,2001年,第10页(前言)。[12]
福柯在回顾自己的理论转向时指出:“在《事物的秩序》中,没有讨论的是‘话语机制’(discursive
regime)的问题以及对陈述的展现(play)具有独特性的权力的效果。我严重地把它们与系统性、理论形式或诸如范式那样的东西混淆起来。”Michel
Foucault, Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings
1972-1977, Colin Gordon ed. (New York: Pantheon Books,1980),
p.113.[13]
参见[法]福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,北京:三联书店,2003年,第53页。[14]
Michel Foucault,“The Discourse on Language”, in Michel Foucault, The
Archaeology of Knowledge and The Discourse on Language, trans. A. M.
Sheridan Smith, (New York: Zone Books, 1972),pp.231-232.[15]
参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”的时代论纲》,北京:商务印书馆,2006年,第45-46页。[16]
参见吴猛:《福柯话语理论探要》,北京:九州出版社,2010年,第19-20、142页。[17]
参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”的时代论纲》,北京:商务印书馆,2006年,第106-107页。[18]
[法]福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,北京:三联书店2003年,第203页。[19]
[法]福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,北京:三联书店2003年,第203页。[20]
值得注意的是,笼统地说邓正来忽视“社会—历史分析”有失公允。在其他场合,他主要对当下中国国际向度的时代背景(即他所谓的“世界结构”)进行了某种程度的社会—历史分析(参见邓正来:《中国法律哲学当下基本使命的前提性分析——作为历史性条件的“世界结构”》,载《法学研究》2006年第5期)。然而,这既是他的另一项相对独立的研究,又与《中国法学向何处去》的内在理路并不完全契合——因为按照该书对中国法学和中国社会秩序进行反思的理路(即“知识—法学”路径的内在要求)来看,他更应对社会转型进行社会—历史分析。因此,指出这一点,并不妨碍本文在此得出这样的结论。[21]
参见[法]福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,北京:三联书店,2003年,第152-154页。[22]
参见[法]福柯:《知识考古学》,谢强、马月译,北京:三联书店,2003年,第48-49页。[23]
参见[法]福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,北京:三联书店,2003年,第113页。[24]
参见Jürgen Habermas, “The Critique of Reason as an Unmasking of the
Human Sciences: Michel Foucault”, trans.Frederick Lawrence, in Critique
and Power: Recasting the Foucault/Habermas Debate, Michael Kelly ed.
(Cambridge, Mass.: MIT Press, 1994), p.57.[25]
参见苏德超:《哲学翻译的新探索》,载《武汉大学报》2004年4月9日。[26]
在前不久的一项学术尝试中,我曾试图从发生学的法律运行视角(即分别从“知识形态”、“制度形态”和“实践形态”三个层面入手)把这种“现代化话语”建构为以保障个体公民的“消极自由”为基本旨趣、进而具有“新自由主义”倾向的“权利本位范式”(参见孙国东:《权利本位范式”及其社会—历史限度——当下中国主流法学/法制的“新自由主义”倾向》,浙江大学光华法学院编:《转型期法治——全国研讨会论文集》[2009年12月],第184-202页)。但由于论说空间有限、特别是我本人研究思路的变化,我最终放弃了这一学术努力。[27]
正如汪晖所言,“现代性的纲领并不是由某一个思想群体单独完成的……恰恰相反,现代性的纲领的各个组成部分及其分类原则是在相互冲突的思想之间逐渐形成的。”汪晖:《现代中国思想的兴起》,三联书店2004年版,第1410页。[28]
比如说,苏力在中国政法大学作讲座后回答听众提问时就指出:“至于现代化范式,我不认为我自己是现代化范式。”(参见朱苏力:《司法制度的变迁》,]
值得注意的是,邓正来在“中国社会科学自主性”题域中对知识生产机制的分析和批判主要包括两个密切相关的向度:一是对知识生产机制的一般性批判(如对“知识规划”时代和“集体性知识生产机器”的分析与批判);二是对知识分子与各种“操作”或“玩弄”中国学术制度安排之实践间的“契合”关系的反思和批判。尽管这种批判在某种程度上指向了社会结构性基础,但他强调最多的还是知识分子的“共谋”——与西方文化霸权及知识生产机制的“共谋”(参见邓正来:《研究与反思——关于中国社会科学自主性的思考》修订本,中国政法大学出版社2007年版)。我在与魏敦友进行学术对话时曾对“共谋论”的道德指责进行了商榷。我的观点主要是:在研究当下中国的学术与政治关系时,仅仅表明一种“学术为本”的立场是远远不够的,我们必须还要把我们为什么仅仅只敢提出“学术为本”口号而不敢进一步追问是何种原因致使我们不能“学术为本”进一步问题化、学术化,这就涉及到我所谓的那个隐而不显的“政治意识形态结构”问题,而正是这种政治意识形态结构的存在使得我们在处理学术与政治的关系时出现了两种表面上完全对立的“政治正确”立场,产生了两个似乎不同的学者阵营。因此,真正的“学术为本”在处理学术与政治关系时必须对“政治意识形态结构”进行学术上的分析和批判;这种分析和批判不仅是学术自主的前提,也是建构中国法律哲学的一个历史性前提。我们必须看到:无论是言不由衷地与官方政治意识形态“共谋”(据我所知,当下中国没有几人是真正的信仰,而都是处于现实利益的考虑而言不由衷地接受),还是仅仅自得其乐(之所以称“自得其乐”,是因为在我看来魏敦友对“政治意识形态结构”的“不意识”就像邓正来批判的那种对“世界结构”的“不意识”一样:“仿佛这个世界结构已经真的不存在什么支配与反支配的关系了,不存在宰制与反宰制了,一切都是平等的,一切都是游戏性的”)地表明与官方政治意识形态结构“决裂”立场并以此为据批判前述“共谋者”,都是在回避一个更为根本的问题,即对政治意识形态结构的学术分析和批判(参见孙国东:《切勿让“学术为本”流于一种意识形态——就学术与政治和中国法律哲学的建构答魏敦友教授》,法律博客,]
王小波曾在《中国知识分子与中古遗风》中写道:“我国知识分子在讨论社会问题时,常说的一件事就是别人太无知。”“我不认为这是批判社会——这是批判人。”参见王小波:《王小波散文选》,武汉:长江文艺出版社,2009年,第32-33页。[31]
参见季卫东:《为法理大辩论提供两个分析框架》,载《现代法学》2006年第6期,第50页。[32]
根据批判法律研究运动发起者的观点,批判法学试图“探究当下法律学说(legal
doctrine)、法律教育和法律制度的实践运作支持和支撑那种普遍存在的、包含着压迫性和不平等关系的制度的方式。”(参见Statement
of Critical Legal Studies Conference, in P.Fitzpatrick and A. Hunt eds.,
Critical Legal Studies,(Oxford: Basil Blackwell, 1987),
p.8.)因此,“批判法学”本身就是一种激进左翼的社会批判理论。

目 录

导言 法律文化:一个宏观的法学新思维

第一章 文化概念与法律文化概念

第一节 从文化概念到法律文化概念

一、文化概念的多义性

二、几个”经典性”的文化概念

三、归纳:三种文化观以及法律文化研究应对文化概念的定位

四、文化能否有附加词–法律文化的概念能否成立?

五、法律文化概念研究的意义

第二节 国外学者关于法律文化概念的观点

一、美国学者对法律文化概念的理解

二、苏联学者对法律文化概念的理解

三、日本学者对法律文化概念的理解

第三节 我国学者关于法律文化概念的观点

第二章 法律文化的释义:作为方法论意义的法律文化和作为对象化的法律文化

第一节 作为方法论意义的法律文化

一、梁治平先生的”方法论法律文化观”介评

二、作为方法论意义的法律文化的研究范例–严景耀先生的”犯罪文化”研究

第二节 作为对象化的法律文化

一、”法律是一种文化”–法律与文化关系的法理学阐释

二、法律文化在整体文化中的地位和作用

三、法律文化发展的”三步曲”

四、法律文化与法律传统

五、法律文化的实体内容界定–法律文化的对象化

六、法律文化的参照系

第三章 法律文化的结构

第一节 结构与结构主义

一、结构的意义

二、作为一种方法论的结构主义

第二节 文化结构与法律文化结构诸说

一、文化结构

二、法律文化结构诸说

第三节 法律文化结构的构造

一、法律文化的深层结构

二、法律文化的表层结构

三、法律技术的属性分析

第四章 法律文化的基本特征和类型

第一节 法律文化的基本特征

一、文化特征

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